No es ninguna sorpresa afirmar que las TIC o tecnologías de la información y la comunicación, han revolucionado los procedimientos de transmisión de la información y han abierto un universo de posibilidades en el que la distancia ya no es una barrera para la comunicación y el desarrollo de actividades entre personas ubicadas en un espacio físico diferente.
La creciente popularización en el acceso a internet o una red de comunicaciones de alcance global ha facilitado en gran medida el acceso a información proporcionada por cualquier servidor a nivel mundial y el desarrollo de nuevas conductas impulsadas por computadoras y dispositivos móviles.
El uso del denominado «sexting» va marcando tendencia entre los grupo de adolescentes y su expansión no tiene límites. En un principio comenzó haciendo referencia al envío de mensajes de naturaleza sexual y con la evolución de los teléfonos móviles, ha derivado en el envío de fotografías o vídeos de contenido sexual.
Un informe de Unicef, que data de 2011, indica que los adolescentes se sienten más cómodos compartiendo información íntima en la web que personalmente; además, lo pueden hacer para ser aceptados, amados, o simplemente para llamar la atención. El coqueteo, la impulsividad, le presión social, la intimidación, e incluso la venganza, son factores que aumentan el riesgo de su práctica.
El Sexting es un término en inglés que se usa para referirse al acto de enviar mensajes explícitos de contenido erótico o sexual desde un dispositivo móvil. También se le llama sexting al acto de enviar fotografías explícitamente sexuales. La palabra es el resultado de una combinación de las palabras en inglés sex y texting.
El término “sexting” se usa para referirse al acto de enviar mensajes explícitos de contenido erótico o sexual desde un dispositivo móvil. La conducta, consiste en que una persona se graba o se toma fotos de manera más o menos íntima, o se deja grabar o fotografiar, y luego la otra parte difunde ese material sin su consentimiento, normalmente por redes sociales o páginas de difusión masiva, de manera que es particularmente humillante para la víctima y muy difícil de eliminar de Internet por la enorme viralidad que tienen este tipo de contenidos.
Asimismo, un estudio de 2009, Internet & American Life Project del Pew Research Center, afirmaba que los adolescentes podrían tomar las imágenes de sexting como un sustituto de las relaciones sexuales, al tiempo que se están usando como una especie de moneda emocional, que necesitan pagar para mantener una relación.
Hoy sería un error negar el acceso a Internet y el uso de plataformas digitales a los jóvenes. Es el entorno natural en el cual nace y se desarrollan. Debemos, en cambio, enseñarles a hacer un uso seguro, responsable y constructivo de ese entorno. Veamos algunas pautas:
1. No ser un productor de sexting. Hay que tener en cuenta que si capturo una fotografía erótica y se la envío a alguien mediante un móvil o Internet, pierdo inmediatamente el control sobre dónde podrá acabar algún día.
2. No compartirlo. No debo entrar en el juego. Hay que recordar que estoy jugando con la reputación de otra persona, además de las consecuencias legales que esto puede traerme.
3. No incitar. No debo solicitarle a nadie que lo haga. Es atentar contra la intimidad de otra persona.
4. Amor propio. Respeto por la intimidad y privacidad, cuidado del cuerpo, autoestima, entre otros, son blindajes para no caer en el chantaje emocional ni ser moneda emocional de nadie.
5. Educación. La sexualidad humana es hermosa, especialmente cuando se maneja con respeto, responsabilidad y prudencia. No es simplemente placer: es encuentro, unión, armonía. Los padres de familia debemos tomar acciones, pasar tiempo con los hijos, hablar de estos temas, ser claros. Si no es así, otros lo harán con quién sabe qué intenciones…
La ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha traído numerosas novedades y la introducción de nuevas figuras delictivas, como es el caso del “Stalking” o acoso y del sexting. Del primero escribiremos en el post siguiente y este lo dedicaremos en exclusiva a la última forma de conducta.
El propio punto XIII del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, establece que:
“Se modifican los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima.
Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad. – En idéntico sentido la la SAP de Burgos de 8 de noviembre de 2016.”
Esta nueva figura delictiva se encuadra dentro del TÍTULO X “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, más concretamente en el Capítulo Primero “Del descubrimiento y revelación de secretos”.
El tenor literal del artículo 197.7 del vigente Código Penal establece lo siguiente:
“Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.
Según la escasa jurisprudencia menor – SAP de Valladolid de 6 de octubre de 2017-, los requisitos de este nuevo tipo penal son los siguientes -:
1. La falta de autorización de la persona afectada, en este caso la víctima o sujeto pasivo del delito. El propio tipo establece que las imágenes o grabaciones audiovisuales han sido obtenidas con la anuencia, esto es, con el consentimiento de la propia víctima, lo que no da derecho a la libre difusión de dicho material por parte del sujeto activo.
2. La difusión, revelación o cesión de esas imágenes o grabaciones audiovisuales a terceros puede realizarse de diferentes maneras, y más hoy en día con la influencia de las redes sociales, a través de internet, mediante mail, SMS y aplicaciones de mensajería instantánea tipo WhatsApp, Line y similares y los propios MMS, medio habitual de envío de imágenes hasta la aparición de las aplicaciones descritas anteriormente.
3. La divulgación de esas imágenes o grabaciones audiovisuales menoscaben gravemente la intimidad personal de la persona afectada, y conviene también destacar que el propio artículo 197.7 del CP no exige en ningún punto que el contexto de la difusión sea sexual.
En primer lugar, la conducta típica debe ser la de difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales. Esa difusión o divulgación debe haberse realizado sin el consentimiento de la víctima y ello aunque tales imágenes hubieran sido obtenidas con el consentimiento de la víctima en su domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. En segundo lugar, la divulgación debe menoscabar gravemente la intimidad de la víctima.
Así la SAP de Granada de 5 de junio de 2014 lo define como:
“el envío de imágenes estáticas (fotografías) o dinámicas (vídeos) de contenido sexual de mayor o menor carga erótica entre personas que voluntariamente consienten en ello y, que forma parte de su actividad sexual que se desarrolla de manera libre.»
Esta definición jurisprudencial que se acaba de exponer responde, propiamente, al concepto de sexting primario caracterizado porque el protagonista de las imágenes las envía a otros sujetos en el ámbito de una relación privada, comportamiento que por sí mismo carece de relevancia penal.
Las conductas reprobables penalmente son aquellas otras que tienen en cuenta y añaden el matiz sustancial de la redifusión a terceros y la falta de consentimiento del protagonista de las imágenes en esa difusión lo que imprime, ahora sí, relevancia penal a este comportamiento que, propiamente, ha sido definido por la doctrina como sexting secundario en el que el presunto autor posee el mensaje, la imagen o vídeo ajeno de contenido sexual y lo difunde a terceros empleando tecnologías de la información y comunicación todo ello, como hemos adelantado, sin consentimiento de alguno de los protagonistas del mensaje, vídeo o imagen.
Desde luego, no nos referiremos a los supuestos en los que el protagonista de las imágenes es un menor de edad, pues en tales casos la calificación jurídico penal podría entrar propiamente en el campo de los delitos de pornografía infantil, siendo por ello incluso subsumible en alguno de los apartados del artículo 189 del Código penal:
«El que utilizare a un menor de edad o a un incapaz con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos será castigado con la pena de prisión de uno a tres años. 2. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento un menor de edad o incapaz y que, con noticia de la prostitución de éste, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acudiere a la autoridad para el mismo fin si carece de medios para su custodia, incurrirá en la pena de multa de tres a diez meses. 3. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, a la persona que incurra en alguna de las conductas mencionadas en el párrafo anterior.»
En efecto, el legislador distingue entre la difusión o divulgación de la imagen o grabación (que debe producirse sin autorización o consentimiento de la víctima) y la obtención o captación de dichas imágenes o vídeos (independientemente de que la víctima hubiera dado o no su consentimiento). Es necesario que dicha divulgación suponga un menoscabo grave para la intimidad de la víctima.
Por ello, el legislador en este tipo penal está sancionando dos conductas diferentes:
1º.- La del receptor inmediato o destinatario de la imagen o grabación, o que había protagonizado o sido parte de la captación o grabación del vídeo o imagen y difunde la imagen sin el consentimiento de la víctima.
2ª.- La de los terceros receptores a los que se haya reenviado la imagen o grabación, y éstos a su vez las difunden a otros, sin consentimiento de la víctima.
Se establece un subtipo agravado para el caso de que «los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa».
En este punto, analizar cuál ha de ser la calificación jurídico penal que merecen determinadas conductas de sexting sin consentimiento del protagonista de las imágenes o grabaciones difundidas y, más concretamente, si dichas conductas pueden ser calificadas como delitos de descubrimiento y revelación de secretos ex artículos 197 y siguientes del Código penal o si existen otras posibles calificaciones alternativas, valorando igualmente la opción que de forma expresa y para algún supuesto concreto acogió el legislador en la Ley Orgánica 1/2015.
Ahora conviene analizar la determinación y concreción del bien jurídico protegido en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos. Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos castigan aquellas conductas que transgreden el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones proclamado en el art. 18 de nuestra Constitución. La regulación penal protege, por un lado, los secretos propiamente dichos y, por otro, la intimidad de las personas, razón por la que sanciona tanto las conductas de interceptación o captación como el conocimiento antijurídico de lo comunicado.
A la vista de la rúbrica bajo la que se encuadran los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, que encabeza el Título X del LibroII del Código penal y que lleva por título “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, parece que potencialmente son tres los bienes jurídicos objeto de protección: la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Por tanto, la cuestión se circunscribe a dilucidar si el bien jurídico protegido en los delitos que nos ocupan es la intimidad, la propia imagen o ambos.
Tratándose de dos derechos fundamentales consagrados en el artículo 18.1 de nuestra Carta Magna, de la que es máximo intérprete el mencionado Tribunal, a cuyo tenor “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
Por lo que respecta al derecho a la propia imagen, el Alto Tribunal en su Sentencia 117/94 de 25 de abril ya expuso que:
“El derecho a la propia imagen forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de la libertad de una persona respecto a sus atributos más característicos propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como cualidades inherentes e irreductibles de toda persona, de modo que, en la medida de que la libertad de ésta se mantiene en el mundo físico por medio de la actuación de su cuerpo y las cualidades del mismo, es evidente que con la protección de la imagen se salvaguarda el ámbito de la intimidad y al tiempo el poder de decisión sobre los fines a los que haya que aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz”.
Por su parte, la más reciente STC 81/2001 de 26 de marzo señala, en su fundamento jurídico número 2º, que:
“El derecho a la propia imagen (…) atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea su finalidad informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde”.
Desde el punto de vista doctrinal no se encuentran posturas que consideren que en los delitos que nos ocupan el bien jurídico protegido lo es tanto la intimidad como la propia imagen. Sin embargo es unánime en la doctrina penal española que el bien jurídico protegido en los delitos de descubrimiento y revelación de secretos es la intimidad. En este sentido la profesora Avelina Alonso de Escamilla señala que:
“El bien jurídico protegido en estos delitos es la intimidad” añadiendo que “la intimidad es un bien jurídico protegido de naturaleza subjetiva, por lo que la delimitación y el contenido de la misma en el caso concreto pertenecen al sujeto pasivo, quien será en buena medida el que determine el ataque a la misma.
Son muy escasas las decisiones jurisprudenciales que califican la difusión de sexting como constitutiva de un delito de descubrimiento y revelación de secretos cuando las imágenes han sido cedidas voluntariamente por el perjudicado al difusor o ha consentido aquél su grabación.
Por otra parte, Mencionar que llama la atención la benevolencia de la pena del 197.7 (prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses) frente a la prevista en el 197.3 (dos a cinco años de prisión), ambas relativas a la difusión o divulgación, lo que solo se explica si se tiene en cuenta que “no se produce un asalto o desvelamiento no consentido a la intimidad de un tercero, sino tan solo una difusión de la misma sin el debido consentimiento.
En conclusión, Doctrinalmente se ha distinguido entre sexting primario, en el que el protagonista de las imágenes de contenido sexual (o de cualquier otra comunicación de tal contenido) las envía a otros sujetos en el ámbito de una relación privada, careciendo este comportamiento de relevancia penal y sexting secundario en el que el presunto autor posee el mensaje, la imagen o vídeo ajeno de contenido sexual y lo difunde a terceros empleando tecnologías de la información y comunicación, sin consentimiento de alguno de los protagonistas del mensaje, vídeo o imagen.
Hasta la entrada en vigor de la L.O 1/2015 de 30 de marzo, el comportamiento más similar al sexting solo era punible, vía delitos de descubrimiento y revelación de secretos, cuando tales datos, hechos o imágenes habían sido obtenidos sin consentimiento de la persona perjudicada en aplicación del, a la sazón, art. 197.4 en relación con el 197.1 del Código penal, pudiéndose aplicar la agravación específica del 197.6 (hoy 5).
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, también el sexting secundario constando el consentimiento de la víctima en la grabación es punible, pero única y exclusivamente en el caso previsto en el número 7 del artículo 197. Exclusión hecha del supuesto acabado de mencionar, lege data, y a la vista de algunas resoluciones judiciales y opiniones doctrinales, el sexting secundario, cuando se hayan obtenido las imágenes con consentimiento de la víctima o esta las envíe voluntariamente a un tercero, pueden a lo sumo subsumirse en los delitos contra el honor, concretamente ser constitutivas de injurias.
FUENTE: STUDIO PENAL – DIFUSIÓN DE LA CULTURA JURÍDICA